Σχολιασμός της ΑΠ 196/2015

Aποτελεί πάγια παραδοχή της νομολογίας του Αρείου Πάγου, πως για τον υπολογισμό της ζημιάς στο έγκλημα της απάτης συμψηφίζεται κάθε όφελος, που απορρέει από την περιουσιακή διάθεση, εκτός κι αν είναι άχρηστη στον παθόντα, ενόψει των προσωπικών αντικειμενικών αναγκών, συνθηκών και επιδιώξεών του.

Τα παραπάνω αποτελούν, επίσης, και πάγια παραδοχή της θεωρίας, αφού, σύμφωνα με τον καθηγητή Μυλωνόπουλο [Χ. Μυλωνόπουλος, Ειδικό Ποινικό, εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας 2006, σελ 511], απάτη περί την πρόσληψη στοιχειοθετείται, όταν ο εργοδότης ζημιώνεται, είτε εξ αιτίας της ανάληψης της υποχρέωσης να καταβάλλει αμοιβή υπερβαίνουσα την ποιότητα των προσδοκώμενων υπηρεσιών, είτε όταν η παρεχόμενη από τον δράστη εργασία δεν ανταποκρίνεται στον καταβαλλόμενο μισθό. Αν επομένως η παρεχόμενη εργασία αντισταθμίζει πλήρως την παρεχόμενη αμοιβή, δεν στοιχειοθετείται περιουσιακή ζημιά.

Όσον αφορά στην πρόσφατη απόφαση του Αρείου Πάγου με αριθμό 196/2015 και στην αναφορά της, ότι προϋπόθεση του παραπάνω συμψηφισμού είναι η νομιμότητα της αντιπαροχής, απαραίτητο είναι να διευκρινισθούν τα εξής: Η συγκεκριμένη απόφαση αφορά στην περίπτωση μίας ιατρού – χειρούργου, η οποία, με πλαστό πτυχίο, ασκούσε ένα λειτούργημα, το οποίο έχει ιδιαίτερους κανόνες δεοντολογίας και του οποίου πρέπει να εξασφαλίζεται η lege artis άσκηση προκειμένου να μην τίθεται σε κίνδυνο η υγεία και η ζωή εκατοντάδων ανθρώπων. Επιπλέον, εξαιτίας της φύσης του λειτουργήματος αυτού το Δημόσιο είναι εκτεθειμένο σε αγωγές αποζημιώσεως σε περίπτωση οποιουδήποτε ιατρικού σφάλματος.

Τα παραπάνω δεν ισχύουν σε καμία περίπτωση για τους υπαλλήλους, και ειδικά για εκείνους που εκτελούν εργασίες, που σύμφωνα με την λογική και την εμπειρία της καθημερινής ζωής δεν απαιτούν ορισμένο τίτλο σπουδών, προκειμένου να διεξαχθούν ορθά. Στις περιπτώσεις αυτές η νομοθετική απαίτηση για ορισμένο τίτλο σπουδών έχει το νόημα της εξασφάλισης της αξιοκρατίας και όχι της προστασίας της υγείας και της ζωής των συναλλασσόμενων πολιτών. Και είναι, επίσης, φανερό, ότι ουδεμία περίπτωση υπάρχει να υποχρεωθεί το Δημόσιο σε παροχή αποζημιώσεως, αφού ούτε ζημιά υφίστανται οι διοικούμενοι, ούτε κίνδυνος γι’ αυτούς μπορεί να προκύψει. Εύλογα, λοιπόν, εξάγει κανείς το συμπέρασμα, πως η ΑΠ 196/2015 αναφέρεται στην συγκεκριμένη περίπτωση άσκησης ενός σημαντικότατου λειτουργήματος, όπως το ιατρικό, χωρίς τους απαιτούμενους τίτλους σπουδών και δεν ανατρέπει την πάγια νομολογία του Αρείου Πάγου περί συμψηφισμού άμεσου οφέλους και ζημίας στο έγκλημα της απάτης.

Άλλωστε, η απάτη είναι ένα έγκλημα κατά της περιουσίας, στην οποία ανήκουν όλα τα αγαθά ενός φυσικού ή νομικού προσώπου με οικονομική αξία, εφόσον δεν αποδοκιμάζονται από την έννομη τάξη. Έτσι στην περιουσία ανήκει και η εργασιακή δύναμη και αντίστοιχα τα αποτελέσματά της, εκτός κι αν ρητά αποδοκιμάζονται από την έννομη τάξη, όπως η «εργασία» ενός εκβιαστή ή δολοφόνου. Η εργασία ενός υπαλλήλου, όμως, έχει οπωσδήποτε οικονομική αξία, αφού δεν αποδοκιμάζεται αυτή καθεαυτή από την έννομη τάξη, ακόμα και στην περίπτωση που δεν συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις για την πρόσληψη.

Το μοναδικό συμπέρασμα που μπορεί να εξαχθεί εύλογα από τα παραπάνω είναι, πως η αντιπαροχή δεν συμψηφίζεται μονάχα, όταν αυτή καθεαυτή είναι μια παράνομη πράξη. Έτσι, η διενέργεια ιατρικών πράξεων χωρίς πτυχίο ιατρικής σχολής συνιστά παράνομη πράξη, καθώς πληρούται, στην περίπτωση μιας εγχείρισης λόγου χάρη, η αντικειμενική υπόσταση της σωματικής βλάβης, χωρίς, φυσικά, να αίρεται το άδικο και ο καταλογισμός του φερόμενου ως ιατρού, αφού ο τελευταίος δεν νοείται, πως ενεργεί σύμφωνα με τους όρους της ιατρικής επιστήμης. Αντίθετα πράξεις, όπως η αρχειοθέτηση εγγράφων, δεν μπορούν υπό καμία λογική εκδοχή να θεωρηθούν παράνομες και το όφελος, που πηγάζει από αυτές για τον εκάστοτε εργοδότη πρέπει να συμψηφιστεί με την όποια ζημιά προκαλεί σε αυτόν η απάτη.

Οποιαδήποτε διαφορετική ερμηνεία αδυνατεί να ενταχθεί αρμονικά στο νομολογιακό πλαίσιο, που έχει δημιουργηθεί από τον Άρειο Πάγο τις τελευταίες δεκαετίες και έχει επικυρωθεί από τους κορυφαίους εκπροσώπους της ποινικής επιστήμης. Και πέρα από το πλήγμα που θα δεχόταν το ποινικό δόγμα, θα οδηγούμασταν και σε καταφανώς ανεπιεική αποτελέσματα, αφού οποιοσδήποτε εργαζόμενος χωρίς τα απαιτούμενα για την ειδικότητά του έγγραφα (π.χ. βιβλιάριο υγείας), που έλαβε ακόμη και τις ελάχιστες αποδοχές για κάποια χειρονακτική εργασία, θα μπορούσε να καταδικασθεί για απάτη.

Κι ούτε είναι, βεβαίως, δυνατόν εκ προοιμίου να θεωρηθεί, πως κάθε δημόσιος υπάλληλος, ο οποίος δεν διαθέτει ορισμένο νόμιμο δικαιολογητικό τίτλο, στερείται το ήθος και τις λοιπές ιδιότητες, που είναι απαραίτητες για την υπηρεσία του, αφού μια τέτοια παραδοχή θα οδηγούσε στο συμπέρασμα, πως κάθε πολίτης χωρίς ορισμένο τίτλο σπουδών είναι ανάξιος για την στοιχειώδη εργασία και ηθικά ελέγξιμος. Επομένως, είναι προφανές, πως η απαίτηση ορισμένων τίτλων σπουδών, ουδόλως σχετίζεται με το ήθος και την ικανότητα του μέσου δημοσίου υπαλλήλου, αλλά με την απαίτηση αξιοκρατίας στον δημόσιο τομέα, η οποία, όμως, αφορά, σύμφωνα με την συνταγματική διάκριση των λειτουργιών, την δημόσια διοίκηση και όχι τον ποινικό Δικαστή.

Δεν αμφισβητείται, λοιπόν, εν προκειμένου η ορθότητα της ως άνω απόφασης του Αρείου Πάγου, αλλά η ευρύτητα της διατυπώσεώς της και επισημαίνεται, πως η ερμηνεία της πρέπει να γίνει με προσοχή και με βάση τα συγκεκριμένα δεδομένα της κάθε υπόθεσης, που εξετάζεται. Και παρότι νομολογιακά τα Δικαστήρια δεν έχουν την υποχρέωση να αιτιολογούν το πώς ερμηνεύουν τον Νόμο και την νομολογία του Αρείου Πάγου, υπάρχει αναμφίβολα συνταγματικό καθήκον αιτιολόγησης, εάν επιλέγεται μια καινοφανής και δυσμενής για τον κατηγορούμενο ερμηνεία ενός ποινικού νόμου, που εδώ και δεκαετίες ερμηνεύεται από την απολύτως κρατούσα νομολογία και θεωρία με ορισμένο τρόπο.

Άλλωστε, όπως δέχτηκε και το Εφετείο Αθηνών στην υπ’ αρίθμ. 637/2017 απόφασή του (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), «Η πρόσληψή της ναι μεν δεν ήταν σύννομη, πλην όμως δεν προκύπτει σκοπός της να βλάψει το Δημόσιο, με αντίστοιχο δικό της παράνομο περιουσιακό όφελος, καθώς για όσο χρονικό διάστημα, της κατέβαλλε τις αντίστοιχες της θέσης της αποδοχές, η κατηγορούμενη παρείχε τις ως άνω υπηρεσίες της, όντας συνεπής στις απορρέουσες από τη θέση αυτή υποχρεώσεις της, δοθέντος μάλιστα ότι η συγκεκριμένη θέση εργασίας δεν απαιτούσε εξειδικευμένη γνώση ή άλλες πνευματικές δεξιότητες και επομένως η έλλειψη του ως άνω τίτλου σπουδών, δεν μπορούσε αντικειμενικά να επηρεάσει την ποιότητα των παρεχομένων από αυτήν υπηρεσιών. Άλλωστε, δεν προέκυψε ότι η κατηγορούμενη, ως υπάλληλος στη θυρίδα εξυπηρέτησης κοινού, χωρίς τον ως άνω απολυτήριο τίτλο σπουδών, είχε υποδεέστερες ικανότητες και δεξιότητες από κάποιον που κατείχε τον τίτλο αυτό. Ουδεμία συνεπώς ζημία επήλθε εξ αυτού του λόγου στο Δημόσιο, αφού η κατηγορουμένη προσέφερε πραγματική εργασία, τις σχετικές δε αμοιβές, που της καταβλήθηκαν, θα τις εισέπραττε οποιοσδήποτε άλλος παρείχε τις ως άνω υπηρεσίες, εάν δεν τις παρείχε η κατηγορούμενη. Συνεπώς, τα ως άνω ποσά που η κατηγορούμενη εισέπραξε, τα δικαιούνταν ανεξαρτήτως του σύννομου ή μη χαρακτήρα της πρόσληψής της, αφού και επί άκυρης σύμβασης εργασίας ο εργαζόμενος δικαιούται αμοιβή για την παρασχεθείσα εργασία του, έστω και υπό μορφή αποζημίωσης, κατά τις διατάξεις του ΑΚ περί αδικαιολογήτου πλουτισμού (βλ. ΑΠ 627/2014 (ΠΟΙΝ) Τ.Ν.Π.- ΝΟΜΟΣ), τα δε επιδόματα (δώρα) εορτών, αποδοχές αδείας και επιδόματα αδείας δικαιούται ευθέως εκ του νόμου (ΑΠ 131/2015 Τ.Ν.Π-ΝΟΜΟΣ). Με βάση όσα προαναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη και όσα αποδείχθηκαν δεν στοιχειοθετείται αντικειμενικά το έγκλημα της απάτης, καθόσον το σύνολο των αποδοχών, που το Δημόσιο κατέβαλε στην κατηγορουμένη εξαιτίας της απατηλής συμπεριφοράς της, ισοσταθμίστηκε με την ισάξια αντιπαροχή της – παροχή υπηρεσιών της – και συνεπώς πρέπει να κηρυχθεί αθώα κατά πλειοψηφία κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό».

Το ίδιο σκεπτικό είχε εκφραστεί από την μειοψηφήσασα άποψη και στην υπ’ αρίθμ 602/2016 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πειραιά, όπου μεταξύ άλλων είχε γίνει δεκτό, πως «Υπό τα δεδομένα αυτά, ενδεχομένως, το όφελος που προσπορίστηκαν οι κατηγορούμενοι να είναι κατά τι μεγαλύτερο σε σχέση με τις αποδοχές που θα ελάμβαναν με βάση τις ανωτέρω διατάξεις, πλην όμως το τυχόν υπερβάλλον τούτο ποσό αφενός δεν μπορεί να υπολογισθεί επακριβώς και αφετέρου σε καμιά περίπτωση δεν  υπερβαίνει  το  ποσό των 120.000 ευρώ, όπως εύκολα μπορεί να συναχθεί». Εξήχθη, λοιπόν, το εύλογο συμπέρασμα, πως «Κατά συνέπεια η πράξη των κατηγορουμένων δεν θεμελιώνει το έγκλημα της κακουργηματικής απάτης σε βάρος του  Δημοσίου και έπρεπε να κηρυχθούν αθώοι της δεύτερης πράξης».

Ενημέρωση

Με την υπ’ αριθμ. 3/2019 απόφαση της ποινικής Ολομέλειας του ΑΠ έγιναν δεκτά τα παραπάνω καθώς:

(…)

για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της απάτης, απαιτείται, μεταξύ των άλλων, βλάβη της περιουσίας του εξαπατηθέντος, με την έννοια που προαναφέρθηκε. Όπως γίνεται δεκτό, δεν υπάρχει βλάβη όταν η ζημία που επήλθε από την απατηλή συμπεριφορά του εξαπατώντος ισοσταθμίζεται από μία ισάξια αντιπαροχή, η οποία περιήλθε στον εξαπατηθέντα από την πράξη, την οποία αυτός παραπείστηκε να διαπράξει. Έτσι, στην περίπτωση, που κάποιος, προσκομίζοντας πλαστό πτυχίο επιτύχει να προσληφθεί σε δημόσια θέση, καίτοι δεν έχει τα νόμιμα προσόντα να καταλάβει τη θέση αυτή, η ζημιά του Δημοσίου από την καταβολή σε αυτόν αποδοχών της θέσης που παράνομα κατέλαβε, ισοσταθμίζεται από την παροχή της εργασίας του, με συνέπεια να μην υφίσταται βλάβη, εκτός εάν το Δημόσιο ή το ΝΓΤΔΔ απέβλεψε στις ιδιαίτερες ικανότητες, γνώσεις και προσόντα του προσλαμβανόμενου, όπως αυτές τεκμηριώνονταν με βάση το τυπικό προσόν, που έθεσε, ως τυπική προϋπόθεση, και το πλαστό πτυχίο παραπέμπει σε κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα και η παροχή εργασίας, ενόψει της φύσης της, απαιτεί κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα, διότι στην περίπτωση αυτή δεν μπορεί να γίνει λόγος για «ισάξια αντιπαροχή».Αντίθετη άποψη, ότι προϋπόθεση για να ισοβαθμισθεί η παροχή εργασίας του εξαπατήσαντος με τις παροχές (μισθός) που έλαβε αυτός, αποτελεί, απαραιτήτως, η νομιμότητα της αντιπαροχής, ήτοι η νομιμότητα της εργασίας, δεν μπορεί να γίνει δεκτή ενόψει και του άρθρου 904 ΑΚ, που παρέχεται δυνατότητα στον εργαζόμενο αναζήτησης μη καταβληθέντων (μισθών) για παρασχεθείσα εργασία και επί άκυρης σύμβασης εργασίας και συνακόλουθα και μη νόμιμης εργασίας, με τον αδικαιολόγητο πλουτισμό.

Στην προκείμενη περίπτωση, με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας, και προαναφέρθηκαν, ως προς τη βλάβη της περιουσίας του εξαπατηθέντος ΝΠΔΔ, παραβίασε εκ πλαγίου την εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 386 ΠΚ, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη. Ειδικότερα, ενώ δέχεται την παροχή εργασίας από την αναιρεσείουσα καθόλο το κρίσιμο χρονικό διάστημα στο εξαπατηθέν ΝΠΔΔ, ως καθαρίστριας, ακολούθως δέχεται ότι η ζημιά του εξαπατηθέντος, ανερχόμενη, κατά τις παραδοχές της, στο ύψος των μικτών μισθών που καταβλήθηκαν στην αναιρεσείουσα, δεν μπορεί να ισοσταθμισθεί λόγω του μη σύννομου της εργασίας της, χωρίς όμως να διευκρινίζει και υπάρχει ασάφεια, ως προς το εάν το πρώτο (ΝΠΔΔ) απέβλεψε σε ιδιαίτερες ικανότητες, γνώσεις και προσόντα της αναιρεσείουσας, με βάση το τυπικό προσόν του απολυτηρίου δημοτικού, που έθεσε ως τυπική προϋπόθεση, ούτε εάν το πλαστό πτυχίο (απολυτήριο δημοτικού) παραπέμπει σε κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα, ούτε εάν η παροχή εργασίας ενόψει της φύσης της απαιτούσε κάποια ιδιαίτερη γνώση ή δεξιότητα, ώστε μόνο στις παραπάνω περιπτώσεις η ζημιά του εξαπατηθέντος Ν.Π.ΔΔ, να μη μπορεί να ισοσταθμισθεί με την παροχή εργασίας. Έτσι, όμως κατά τα ως άνω καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής εφαρμογής του νόμου και δη της προαναφερθείσας ουσιαστικής ποινικής διάταξης.

Επομένως, κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο άποψη, είναι βάσιμοι, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε τρίτος λόγος της κρινόμενης από 19.11.2018 αίτησης αναίρεσης, καθώς και ο συμπληρωματικός επ’ αυτού πρώτος λόγος της από 15-1-2019 συμπληρωματικής αναίρεσης για εσφαλμένη εφαρμογή (εκ πλαγίου παραβίαση) της παραπάνω ουσιαστικής διάταξης, με τους οποίους υποστηρίζεται ότι δεν επήλθε περιουσιακή βλάβη λόγω του ότι η ζημιά ισοσταθμίστηκε από την παροχή εργασίας, που παραπέμφθηκαν στην Πλήρη Ολομέλεια ως άνω, οι οποίοι πρέπει να γίνουν δεκτοί.

Τέθηκε, επίσης, το ζήτημα της κατ’ εξακολούθηση τέλεσης της απάτης ως εξής:

(…)

το Δικαστήριο της ουσίας ως προς την τέλεση της απάτης κατ’ εξακολούθηση, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 98 και 386 ΠΚ, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, καθόσον, αφού δέχεται ότι η πράξη της απάτης τελέσθηκε από την αναιρεσείουσα αρχικά με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών, ήτοι με την υποβολή στα αρμόδια όργανα του ΝΠΔΔ, στις 13.5.1996, του επίδικου πλαστού τίτλου σπουδών, οπότε και αυτά παραπλανήθηκαν και εξαπατήθηκαν και, έγινε η πρόσληψη αυτής στη θέση καθαρίστριας, η πράξη της απάτης τελέστηκε με την άπαξ ως άνω προκληθείσα πλάνη με θετική ενέργεια. Δεν μπορεί δε να θεωρηθεί, όπως ακολούθως έγινε δεκτό, και καταδικάστηκε, ότι η πράξη αυτή της απάτης συνεχίστηκε και τελέσθηκε κατ’ εξακολούθηση, δηλαδή με περισσότερες πράξεις, που τέλεσε η αναιρεσείουσα, κατά το χρονικό διάστημα από 13.5.1996 έως 31.7.2015, με παρασιώπηση της αλήθειας, ήτοι με παράλειψη ανακοίνωσης, κάθε μήνα που εισέπραττε το μισθό της, περί της πλαστότητας του τίτλου και έλλειψης του απαιτούμενου τυπικού προσόντος, δηλαδή με τη μορφή του διαφορετικού υπαλλακτικού τρόπου, διότι υπό τα ανωτέρω περιστατικά, δεν θεμελιώνονται αυτοτελείς απάτες, χωρίς την πρόκληση κάθε φορά νέας χωριστής πλάνης προκληθείσας από νέα χωριστή απατηλή συμπεριφορά και την πρόκληση νέας διαφορετικής βλάβης.