Η διεθνής απαγωγή παιδιών από τον ένα γονέα αποτελεί ένα φαινόμενο που διαρκώς αυξάνεται στην εποχή μας και έχει σοβαρότατες συνέπειες για τον γονέα, του οποίου παραβιάζεται το δικαίωμα επιμέλειας, αλλά κυρίως αποτελεί μια τραυματική εμπειρία για το παιδί, το οποίο αποκόπτεται από τον ένα εκ των δύο γονέων με βίαιο για την ψυχοσύνθεσή του τρόπο, καθώς και από το οικείο του περιβάλλον και εξαναγκάζεται να προσαρμοστεί σε έναν διαφορετικό τρόπο ζωής.

Η Σύμβαση για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών, η οποία συνάφθηκε στη Χάγη στις 25 Οκτωβρίου 1980, έχει ως σκοπό, όπως προκύπτει από το προοίμιό της, την προστασία των παιδιών, σε διεθνές επίπεδο, από τις επιβλαβείς συνέπειες ενδεχόμενης παράνομης μετακινήσεως ή κατακρατήσεως και την καθιέρωση διαδικασιών για τη διασφάλιση της άμεσης επιστροφής του παιδιού στο κράτος της συνήθους διαμονής του. Η Σύμβαση αυτή έχει κυρωθεί από όλα τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Μάλιστα, Το άρθρο 1 της Συμβάσεως της Χάγης του 1980 ορίζει τα εξής: «Η παρούσα Σύμβαση έχει ως σκοπό: α) να διασφαλίσει την άμεση επιστροφή των παιδιών που μετακινήθηκαν ή κατακρατήθηκαν παράνομα σε ένα από τα συμβαλλόμενα κράτη, β) να διασφαλίσει ότι τα δικαιώματα επιμέλειας και επικοινωνίας που υφίστανται κατά το δίκαιο ενός από τα συμβαλλόμενα κράτη θα είναι σεβαστά και στα άλλα συμβαλλόμενα κράτη.» (βλ. ΔΕΕ – απόφαση C 111/8-7-17, δημοσιευμένη στην ιστοσελίδα: https://eur–lex.europa.eu/legal–content/EN/TXT/?uri=CELEX:62017CJ0111).

Επιπλέον, στις υποθέσεις διεθνούς απαγωγής παιδιών εφαρμόζεται ο Κανονισμός (ΕΚ) αριθ. 2201/2003 για τη διεθνή δικαιοδοσία και την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαµικές διαφορές και διαφορές γονικής µέριµνας. Ο εν λόγω Κανονισμός βασίζεται σε μεγάλο βαθμό στις διατάξεις της Σύμβασης της Χάγης, λειτουργεί συμπληρωματικά και υπερισχύει αυτής, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 60 αυτού.

Σύμφωνα με το άρθρο 3 της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης, το οποίο αποτελεί τη θεμελιώδη διάταξή της, η μετακίνηση ή η κατακράτηση παιδιού, νεότερου, κατά το άρθρο 4 της Σύμβασης, των δέκα έξι ετών, θεωρούνται παράνομες: «α) εφόσον έγιναν κατά παράβαση δικαιώματος επιμέλειας, αναγνωρισμένου σε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή άλλη οργάνωση, είτε αποκλειστικά είτε από κοινού με άλλους, από το δίκαιο του κράτους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από τη μετακίνηση ή την κατακράτησή του και β) το δικαίωμα αυτό ασκείτο πραγματικά, αποκλειστικά ή από κοινού με άλλους, κατά το χρόνο της μετακίνησης ή της κατακράτησης, ή θα είχε ασκηθεί κατ’ αυτόν τον τρόπο, εάν δεν είχαν επισυμβεί τα γεγονότα αυτά, μπορεί δε να απορρέει ιδίως είτε απευθείας από το νόμο είτε από δικαστική ή διοικητική απόφαση είτε από συμφωνία που ισχύει σύμφωνα με το δίκαιο αυτού του κράτους».

Θα πρέπει να επισημανθεί ότι για να ενεργοποιηθεί η προστασία της Σύμβασης της Χάγης, δεν αρκεί η ύπαρξη αναγνωρισμένου δικαιώματος επιμέλειας στο πρόσωπο του αιτούντος την επιστροφή του ανηλίκου τέκνου, αλλά θα πρέπει η επιμέλεια να ασκείτο πραγματικά, πριν επισυμβούν τα γεγονότα που συνιστούν την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση του τέκνου.

Στο σημείο αυτό θα πρέπει να επισημανθεί ότι, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 2 και 11 παρ. 1 της Διεθνούς Σύμβασης για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών, στις υποθέσεις παράνομης μετακίνησης ή κατακράτησης ανηλίκου παιδιού, οι δικαστικές (ή διοικητικές) αρχές των συμβαλλομένων κρατών οφείλουν να εφαρμόζουν τις διαδικασίες επείγοντος χαρακτήρος για την επιστροφή του παιδιού.

Οι διαδικασίες αυτές κινούνται από την, προβλεπόμενη από τη Σύμβαση, Κεντρική Αρχή, η οποία, προκειμένου για την Ελλάδα, είναι το Υπουργείο Δικαιοσύνης, ενεργώντας με τα κατά τόπους αρμόδια δικαστικά γραφεία του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους. Η σχετική αίτηση υποβάλλεται στο Μονομελές Πρωτοδικείο, είτε του τόπου όπου βρέθηκε το παιδί μετά την απαγωγή, είτε της κατοικίας ή διαμονής του απαγωγέα (βλ. Εφθεσ 722/2003 Νόμος, Εφθεσ 3662/1996 ΕλλΔνη 1997.854) και δικάζεται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (των άρθρων 682 επ. ΚΠολΔ), η οποία, ως διαδικασία επείγοντος χαρακτήρος, ανταποκρίνεται προς τις σχετικές επιταγές της εν λογω Διεθνούς Σύμβασης (9457/2012 Μον.Πρ.Θεσσαλ.).

Επισημαίνεται ότι, η απορρέουσα από τις διατάξεις της Σύμβασης αστική διαφορά δεν είναι ασφαλιστικό μέτρο με την έννοια του άρθρου 682 ΚΠολΔ, ούτε μέτρο ρυθμιστικό καταστάσεως, εξομοιούμενο με ασφαλιστικό μέτρο, αλλά, απλά, για λόγους επιταχύνσεως της διαδικασίας, εκδικάζεται κατά διαδικασία επείγοντος χαρακτήρος, που, κατά τα ισχύοντα στην Ελλάδα, είναι η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Έτσι η οριστική απόφαση που εκδίδεται στα πλαίσια της Διεθνούς Σύμβασης για την επιστροφή του παιδιού στον τόπο της συνήθους πριν την παράνομη μετακίνηση διαμονής του, η οποία, κατά το άρθρο 19 της Σύμβασης, δεν μπορεί να επιληφθεί και να ρυθμίσει το δικαίωμα επιμέλειας και συνακόλουθα διαχωρίζεται και διακρίνεται για την αυτοτέλεια της με την αντίστοιχη διαφορά της υπόθεσης της επιμέλειας, τέμνει οριστικά τη διαφορά και υπόκειται συνεπώς σε έφεση κατά το γενικό κανόνα που καθιερώνουν οι διατάξεις των άρθρων 12 παράγραφος 1 και 511 του ΚΠολΔ (βλ. 9457/2012 Μον.Πρ.Θεσσαλ.).

Η συνήθης διαμονή του ανηλίκου τέκνου

Το ζήτημα της συνήθους διαμονής είναι καθοριστικό για την κρίση των δικαστηρίων στις υποθέσεις διεθνούς απαγωγής ανηλίκων τέκνων. Το εν λόγω ζήτημα έχει απασχολήσει τόσο τα εθνικά δικαστήρια των συμβαλλομένων κρατών, όσο και το ΔΕΕ, σε υποθέσεις διεθνούς απαγωγής και γονικής μέριμνας.

Στην υποθ. C-523/07 ΔΕυρΚ αναφέρονται τα ακόλουθα, όσον αφορά την έννοια της συνήθους διαμονής: «…ο όρος «συνήθης διαμονή», που απαντά στο άρθρο 8, παράγραφος 1, του κανονισμού 2201/2003, έχει την έννοια ότι η διαμονή αυτή αντιστοιχεί στον τόπο που εκφράζει κάποια ενσωμάτωση του παιδιού σε ένα κοινωνικό και οικογενειακό περιβάλλον. Προς τούτο, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, μεταξύ άλλων, η διάρκεια, η κανονικότητα, οι συνθήκες και οι λόγοι της διαμονής επί του εδάφους κράτους μέλους και της μετοικήσεως της οικογένειας στο εν λόγω κράτος, η ιθαγένεια του παιδιού, ο τόπος και οι συνθήκες φοίτησης, οι γλωσσικές γνώσεις καθώς και οι οικογενειακές και κοινωνικές σχέσεις που έχει το παιδί εντός του εν λόγω κράτους. Στο εθνικό δικαστήριο απόκειται να διαπιστώσει τη συνήθη διαμονή του παιδιού, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις ιδιαίτερες πραγματικές περιστάσεις κάθε συγκεκριμένης περιπτώσεως.[…] Η πρόθεση των γονέων να εγκατασταθούν μαζί με το παιδί εντός άλλου κράτους μέλους, εκφραζόμενη με ορισμένα απτά μέτρα, όπως η αγορά ή ενοικίαση κατοικίας εντός του κράτους μέλους υποδοχής, μπορεί να αποτελεί ένδειξη της μεταφοράς της συνήθους διαμονής.» (βλ. ΔΕυρΚ 2.4.2009, υπόθ. 523/07 PPU, δημοσιευμένη στην ηλεκτρονική διεύθυνση:https://eur–lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62007CJ0523:EL:HTML).-

Αντιθέτως, στην ως άνω απόφαση σημειώνεται ότι: «…το γεγονός ότι τα παιδιά διαμένουν εντός κράτους μέλους όπου διάγουν, για σύντομη χρονική περίοδο, βίο προσώπων χωρίς σταθερή διαμονή μπορεί να αποτελεί ένδειξη για το γεγονός ότι η συνήθης διαμονή των παιδιών αυτών δεν βρίσκεται στο εν λόγω κράτος…». Επομένως, η δημιουργία νέας συνήθους διαμονής στον τόπο μεταβάσεως ή καταγωγής δεν είναι νοητή, όταν ο σύνδεσμος με τον τόπο αυτό εξακολουθεί να παραμένει προσωρινός και δεν ενέχει πρόθεση καταργήσεως της προηγούμενης συνήθους διαμονής (βλ. 1689/2005 Εφ.Θεσσαλ., ΝΟΜΟΣ).-

Μάλιστα, στο σκεπτικό της υπ’ αριθμ. 119/1994 απόφασης του Εφετείου Δ. Μακεδονίας σημειώνονται τα εξής: «…Από τα περιστατικά αυτά, το Δικαστήριο οδηγείται, κατά πιθανολόγηση, στην κρίση ότι συνήθης κοινή διαμονή των αντιδίκων και συνακόλουθα των ανηλίκων τέκνων τους, που και αυτά διέμειναν όπου οι γονείς τους (άρθρ. 56 ΑΚ), ο οποίος και ταυτίζεται με εκείνον της κατοικίας τους (βλ. σχ. Μαριδάκη, ΙΔΔΔ, σελ. 260, Κρίσπή, ΙΔΔΔ Γεν., σελ. 279 επ., Σταθόπουλο- Γεωργιάδη, άρθρ. 30, αριθ. 3, 4), δηλαδή όπου αυτοί κυρίως και μονίμως εγκαταστάθηκαν (άρθρο 51 ΑΚ) αμέσως πριν από την, στην αίτηση αναφερόμενη, κατακράτηση των ανηλίκων από τον καθ` ου, ήταν η πόλη Husgvaria της Σουηδίας (η οποία αναφέρεται στην πιο πάνω κοινή αίτηση του ζεύγους ως τόπος της κατοικίας τους), αφού προς τούτο συνέτρεχαν, κατά τον χρόνο τούτο, τόσο το υλικό στοιχείο της πραγματικής εγκατάστασης του ζεύγους και των ανηλίκων παιδιών του, στον τόπο αυτό, της άσκησης των επαγγελματικών δραστηριοτήτων που προαναφέρθηκαν από τους γονείς σ` αυτόν και της φοίτησης των παιδιών σε Σουηδικά σχολεία του τόπου τούτου, όσο όμως και το βουλητικό στοιχείο, της πρόθεσης δηλ. του ζεύγους προς μόνιμη και σταθερή, για ικανό χρόνο, παραμονή στο συγκεκριμένο αυτό τόπο, η οποία και εμμέσως μεν, πλην σαφώς και ρητώς εκδηλώθηκε με την υποβολή κυρίως στη Διεύθυνση Σχολικής και Προσχολικής Αγωγής της Σουηδίας της προαναφερθείσας, από 20.11.1992 αίτησης για εγγραφή της ανήλικης κόρης τους στην Α` τάξη του Σουηδικού Δημοτικού Σχολείου Oxnehageskolan από το φθινόπωρο του έτους 1993, ήτοι για το σχολικό έτος 1993-1994…».

Η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων

Κατ’ αρχάς, θα πρέπει να επισημανθεί το γεγονός ότι οι υποθέσεις διεθνούς απαγωγής ανηλίκων τέκνων που έχουν απασχολήσει τα ελληνικά δικαστήρια αφορούν περιπτώσεις στις οποίες ο ένας εκ των δύο γονέων, αναχωρεί από τον τόπο συνήθους διαμονής της οικογένειας, ώστε να κάνει διακοπές με τα ανήλικα τέκνα του, έχοντας όμως ως πραγματικό σκοπό να εγκατασταθεί μαζί τους μόνιμα στην Ελλάδα, χωρίς την συγκατάθεση του άλλου γονέα.

Ειδικότερα, η υπ’ αριθμ. 9457/2012 απόφαση το Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης δέχτηκε ότι η κατακράτηση του ανήλικου από την καθής μητέρα του στην Ελλάδα ήταν παράνομη, διότι έγινε κατά παραβίαση δικαιώματος επιμέλειας, αναγνωρισμένου στον πατέρα του ανηλίκου από κοινού με την καθής, από το δίκαιο του Ηνωμένου Βασιλείου, στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του πριν από την κατακράτηση του. Το Δικαστήριο σημείωσε ότι η καθής κατακρατούσε παρανόμως το ανήλικο τέκνο στην Ελλάδα, όχι μόνο χωρίς τη συναίνεση ή συγκατάθεση του πατέρα του ανηλίκου που είχε και ασκούσε πράγματι την επιμέλεια του ανηλίκου, αλλά και παρά τη ρητή αντίθεση αυτού. Εν προκειμένω, το Δικαστήριο δέχτηκε, ότι η διαμονή του ανηλίκου τέκνου στην Ελλάδα, από 11.8.2011 μέχρι και τις 18.9.2011, ήταν προσωρινή (για διακοπές) και ότι δεν μπορούσε να εκληφθεί ως συνήθης διαμονή αυτού κατά την έννοια των διατάξεων της Συμβάσεως της Χάγης σε συνδυασμό με τον Κανονισμό 2201/2003. Με την εν λόγω απόφαση έγινε δεκτή η αίτηση και διατάχθηκε η επιστροφή του ανηλίκου τέκνου στον τόπο συνήθους διαμονής του, στο Λονδίνο Ην. Βασιλείου.

Το ζήτημα της διεθνούς απαγωγής παιδιών απασχόλησε και την υπ. αριθμ. 697/2006 απόφαση του Εφετείου Πατρών. Σύμφωνα με τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης, η μητέρα των ανηλίκων τέκνων ήλθε μαζί τους για διακοπές στην Ελλάδα, στις 19-7-2005, για να επισκεφθεί τους οικείους της, αλλά δεν επέστρεψαν πάλι στην Αμερική την 26-8-2005, όπως είχε συμφωνήσει με τον σύζυγό της κατά την αποχώρηση της από την Αμερική και όπως ανέγραφε το εισιτήριο που διέθετε. Ωστόσο, ο πατέρας των ανηλίκων τέκνων δεν είχε καμία σχετική ενημέρωση ως προς την απόφαση της συζύγου του να μην επιστρέψει στις ΗΠΑ και ανέμενε ματαίως την επιστροφή αυτής και των τέκνων τους. Εν προκειμένω, όταν ενημερώθηκε από την σύζυγό του για την απόφασής της να εγκατασταθεί μόνιμα στην Ελλάδα μαζί με τα παιδιά τους, κίνησε αμέσως της προβλεπόμενη από τη Σύμβαση της Χάγης διαδικασία για την επιστροφή των παιδιών, υποβάλλοντας σχετική αίτηση προς το Υπουργείο Δικαιοσύνης. Το Δικαστήριο δέχτηκε ότι η συνήθης διαμονή των διαδίκων γονέων και των ανηλίκων τέκνων τους βρίσκεται στο Νέο Μεξικό των ΗΠΑ, όπου από την τέλεση του γάμου βρίσκεται η μόνιμη κατοικία τους, και έκρινε ότι η μητέρα των ανηλίκων τέκνων τα κατακρατούσε παρανόμως στην Ελλάδα, χωρίς την συναίνεση του πατέρα τους, ο οποίος ασκούσε εν τοις πράγμασι την επιμέλειά τους πριν την παράνομη κατακράτησή τους. Κατά συνέπεια, έκανε δεκτή την αίτηση και διέταξε την καθ’ ης να επιστρέψει τα τέκνα στον τόπο συνήθους διαμονής τους, στο Νέο Μεξικό των ΗΠΑ.

Περαιτέρω, με την υπ. αριθμ 180/2012 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κρίθηκε ότι η κατακράτηση του ανηλίκου τέκνου στην Ελλάδα από την καθ` ης μητέρα του, χωρίς τη σύμφωνη γνώμη του πατέρα του, ήταν παράνομη και αντίθετη στο δικαίωμα της επιμέλειας που αυτός έχει από το νόμο και την δικαστική απόφαση, με την οποία είχε ορισθεί η από κοινού άσκηση της επιμέλειας και η ρητή απαγόρευση της εξόδου του τέκνου από την Γαλλία, χωρίς την σύμφωνη γνώμη και των δύο γονέων. Το Δικαστήριο επεσήμανε ότι ο πατέρας του ανηλίκου τέκνου ασκούσε εν τοις πράγμασι το δικαίωμα επιμέλειας του τέκνου, το οποίο περιλαμβάνει ιδίως το δικαίωμα του να καθορίζει τη συνήθη διαμονή του.

Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο έκανε δεκτά τα ακόλουθα: «Το ζήτημα της από κοινού άσκησης της γονικής εξουσίας έχει καθοριστεί με την υπ` αριθ. 08/1629/19.12.2008 εκτελεστή απόφαση του Δικαστή Οικογενειακών Υποθέσεων του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου της TARASCON. Συγκεκριμένα, με την απόφαση αυτή ορίστηκε ότι ως τόπος κατοικίας της ανήλικης είναι η κατοικία της μητέρας, που πριν έλθει στην Ελλάδα ήταν (κάτοικος) Raphele les ArLes, όπου ζούσε το τέκνο και παράλληλα ότι ο πατέρας θα έχει υπό την προστασία του το τέκνο σε ορισμένα χρονικά διαστήματα. Περαιτέρω, από το κείμενο της ίδιας ως άνω απόφασης προκύπτει ότι οι γονείς γνωστοποίησαν τη συμφωνία τους κατά τη διάρκεια της συζήτησης, ώστε το ανήλικο τέκνο να μην μπορεί να εγκαταλείψει το εθνικό έδαφος της Γαλλίας, χωρίς τη σύμφωνη γνώμη των δύο γονέων. Στις 13.11.2009 ο αιτών στο πλαίσιο της άσκησης του δικαιώματος της επικοινωνίας του με το τέκνο του σύμφωνα με την άνω απόφαση, έπρεπε να παραλάβει αυτό. Προσπάθησε να επικοινωνήσει με την καθ` ης η αίτηση-εκκαλούσα πλην όμως αυτό στάθηκε αδύνατον. Στη συνέχεια πληροφορήθηκε ότι αυτή είχε φύγει οριστικά στην Ελλάδα με το τέκνο τους στις 12.11.2009. Την ίδια ημέρα, δηλαδή στις 12.11.2009, ο αιτών υπέβαλε μήνυση σχετικά με το περιστατικό της απομάκρυνσης του τέκνου από τον τόπο της συνήθους διαμονής του που είναι η Γαλλία. Έκτοτε, το τέκνο κατοικεί με την καθ`ης η αίτηση-εκκαλούσα στην οδό … αρ. … στο Ιλιον, όπου η τελευταία συμβιώνει με το σύζυγο της Ε.θ.».

Η υπ’ αριθμ. 2706/2013 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης επίσης δέχτηκε ότι η καθ’ ης – μητέρα των ανηλίκων τέκνων τα κατακρατούσε παρανόμως στην Ελλάδα, χωρίς τη συναίνεση του πατέρα τους, ο οποίος ασκούσε εν τοις πράγμασι την επιμέλειά τους πριν την παράνομη κατακράτησή τους. Το Δικαστήριο διέταξε την καθ’ ης να επιστρέψει τα τέκνα στον τόπο συνήθους διαμονής τους, στη Στοκχόλμη, λαμβάνοντας υπόψη τα ακόλουθα: «… οι σύζυγοι απέκτησαν δύο τέκνα στις 22-6- 2009 και 7-8-2010. Ότι από το γάμο τους μέχρι το θέρος του 2012 οι σύζυγοι κατοικούσαν με τα τέκνα τους στη Σουηδία, όπου οι γονείς εργάζονταν και τα τέκνα φοιτούσαν σε παιδικό σταθμό. Ότι το θέρος του 2012 οι ανωτέρω σύζυγοι ήλθαν με τα τέκνα τους για θερινές διακοπές στην οικία τους στο Μελισσοχώρι Θεσσαλονίκης και επρόκειτο να επιστρέψουν στη Σουηδία ο μεν σύζυγος στις 23-7-2012, η δε καθ` ης με τα ανήλικα τέκνα τους λίγες ημέρες αργότερα αεροπορικώς. Ότι η καθ` ης ανακοίνωσε στο σύζυγο της ότι δεν πρόκειται να επιστρέψει στη Σουηδία με τα τέκνα τους και έκτοτε κατακρατεί παράνομα τα τέκνα στο Μελισσοχώρι Θεσσαλονίκης, στερώντας από τον πατέρα το δικαίωμα ασκήσεως γονικής μέριμνας και επιμέλειας, το οποίο έχει από κοινού με την καθ` ης, σύμφωνα με το σουηδικό δίκαιο.[…]Τα ανήλικα παιδιά, πριν από τον Ιούλιο του έτους 2012 είχαν συνήθη διαμονή τους στη Σουηδία και δεν είναι μεγαλύτερα των 16 ετών. Τα παιδιά μετακινήθηκαν στην Ελλάδα με τη θέληση του πατέρα, ωστόσο παρέμειναν στην Ελλάδα χωρίς τη θέληση του, διότι επιθυμία του πατέρα ήταν να επιστρέψουν αυτά στη Σουηδία, ανεξαρτήτως της εξελίξεως της έγγαμης συμβιώσεως του με την καθ` ης. […] Άλλωστε, εάν είχε συμφωνήσει στη λύση της έγγαμης συμβιώσεως και την παραμονή των ανηλίκων στην Ελλάδα πριν από την αναχώρησή του, θα είχε μεριμνήσει να υπογραφεί κάποιο ιδιωτικό συμφωνητικό ή ν` αρχίσει κάποια διαδικασία για τη λύση του γάμου και την επιμέλεια…».

Η υπ’ αριθμ. 119/1994 απόφαση του Εφετείου Μακεδονίας δέχτηκε ότι η κατακράτηση των ανηλίκων τέκνων από τον καθ’ ου πατέρα τους στην Ελλάδα, χωρίς τη συναίνεση της μητέρας τους, ήταν παράνομη, γιατί έγινε κατά παράβαση του δικαιώματος της επιμέλειας των τέκνων, το οποίο αναγνωρίζεται σ’ αυτήν, από κοινού με τον καθ’ ου, σύμφωνα με τις διατάξεις τόσο του Σουηδικού όσο και του Ελληνικού δικαίου. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο δέχτηκε ότι: «στις 11.1.1989 οι διάδικοι τέλεσαν νόμιμο γάμο στη Σουηδία και έκτοτε όλη η οικογένεια έχει ως συνήθη τόπο διαμονής τη Σουηδία, τη δε επιμέλεια των ανηλίκων παιδιών τους ασκούν από κοινού και οι δύο διάδικοι, ως γονείς, σύμφωνα με τις διατάξεις τόσο του Σουηδικού όσο και του Ελληνικού δικαίου. Ότι στις 12.6.1993 οι διάδικοι, με τα παιδιά τους, ήλθαν στην Ελλάδα για διακοπές, έχοντας ήδη καθορίσει ως χρόνο επιστροφής τους στη Σουηδία την 18.8.1993, πλην ο καθ` ου, στις 4.7.1993 δήλωσε προς αυτήν ότι τα ανήλικα παιδιά τους δεν θα επιστρέψουν στη Σουηδία και, αφού παρακράτησε τα διαβατήριά τους, αρνήθηκε να επιτρέψει την επιστροφή τούτων, με την αιτούσα, στη Σουηδία, κατακρατώντας τα στο χωριό Μ. Γρεβενών.»

Λαμβάνοντας υπόψιν τα ανωτέρω, το Δικαστήριο έκρινε ότι η παραμονή των διαδίκων γονέων και των ανήλικων τέκνων τους στην Ελλάδα για διακοπές, τον Ιούνιο του έτους 1993, είχε το χαρακτήρα της προσωρινότητας και ότι η συνήθης διαμονή τους εξακολούθησε να παραμένει στην πόλη Huskavaria της Σουηδίας. Συνακόλουθα, το Δικαστήριο έκρινε ότι ο καθ’ ου κατακρατούσε παρανόμως τα ανήλικα τέκνα στην Ελλάδα και διέταξε την επιστροφή τους στον τόπο συνήθους διαμονής τους.

Με την υπ. αριθμ. 1201/2001 Μονομελούς Πρωτοδικείου Κω, το Δικαστήριο διέταξε τον καθού πατέρα του ανηλίκου τέκνου να το επιστρέψει στον τόπο συνήθους διαμονής του, στην πόλη Ντάργουϊν της Αυστραλίας, κρίνοντας ότι η κατακράτησή του στην Ελλάδα ήταν παράνομη. Ειδικότερα, στην εν λόγω απόφαση αναφέρονται τα εξής: «Από την έγγαμη συμβίωσή τους οι διάδικοι (η αιτούσα είναι βρετανή υπήκοος και ο καθού Ελληνας υπήκοος), απέκτησαν ένα αγόρι που γεννήθηκε στην πόλη Ντάργουϊν της Αυστραλίας στις 20.2.1997. Με την υπ’ αριθμ. DM 239 του έτους 1998 απόφαση του Οικογενειακού Δικαστηρίου του Ντάργουϊν της Αυστραλίας, που εκδόθηκε στις 29.4.1999, αποφασίστηκε κοινή συναινέσει των διαδίκων το παιδί να διαμένει με τη μητέρα του (αιτούσα) και ο πατέρας του (καθού) να έχει επαφή. Συνήθης κατοικία παιδιού και των γονέων του με την ως άνω απόφαση είναι το Ντάργουϊν της Αυστραλίας. Ακολούθως, η αιτούσα παντρεύτηκε με τον Ρ.J. και ήδη βρίσκεται σε κατάσταση εγκυμοσύνης, ο δε καθού παντρεύτηκε με την Ελληνίδα υπήκοο Α.Π. Στις 20.7.2001 ο καθού, στα πλαίσια ασκήσεως δικαιώματος που είχε με την ως άνω απόφαση και με τη σύμφωνη γνώμη της αιτούσας, παρέλαβε το ανήλικο αγόρι και αναχώρησε για διακοπές στην Ελλάδα και συγκεκριμένα στη νήσο Κάλυμνο, όπου και εγκαταστάθηκαν σε οικία που ο τελευταίος διαθέτει στο νησί. Σύμφωνα με την εν λόγω απόφαση και με την από 18.7.2001 γραπτή εγγύησή του, ο καθού όφειλε να επιστρέψει το παιδί στην αιτούσα στις 25.8.2001, πλην όμως με το από 6.9.2001 έγγραφό του, που κοινοποίησε στην τελευταία, της δήλωνε ότι το ανήλικο παιδί τους θα έμενε μόνιμα μαζί του στην Ελλάδα και συγκεκριμένα στη νήσο Κάλυμνο, για λόγους που αφορούσαν την ψυχική και φυσική υγεία αυτού.».

Με την ως άνω απόφαση, το Δικαστήριο επεσήμανε ότι η εν λόγω μετακίνηση του παιδιού έγινε μεν νόμιμα, με τη συναίνεση της μητέρας τους, αλλά ότι με την Διεθνή Σύμβαση της Χάγης προστατεύεται όχι μόνο η μετακίνηση αλλά και η μη επιστροφή του παιδιού. Ειδικότερα, το Δικαστήριο σημείωσε ότι με τον όρο «μη επιστροφή» καλύπτεται η περίπτωση κατακράτησης του παιδιού μετά από νόμιμη μετακίνησή του, όπως συνέβη στη συγκεκριμένη περίπτωση.

Τέλος, με την υπ’ αριθμ. 274/1995 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ιωαννίνων, το Δικαστήριο διέταξε την καθής μητέρα του ανηλίκου τέκνου να το επιστρέψει στον τόπο συνήθους διαμονής του, στο Τορόντο του Καναδά, λαμβάνοντας υπόψη τα ακόλουθα: «Οι διάδικοι τέλεσαν νόμιμο γάμο στη Βηρυτό του Λιβάνου στις 7.1.1987 και από το γάμο τους αυτό απέκτησαν στο Τορόντο του Καναδά, όπου κατοικούσαν, στις 13.12.1988 ένα παιδί, τον Α.Α. Η έγγαμη συμβίωση των διαδίκων έχει ήδη διασπασθεί και με την από 25.6.1992 απόφαση του Δικαστή κing του Δικαστηρίου του Οντάριο (αριθμός φακέλλου D 945/90), που εκδόθηκε μετά από αίτηση της καθ` ης, ανατέθηκε στην τελευταία η κηδεμονία του παιδιού και συγχρόνως ρυθμίστηκε το δικαίωμα επικοινωνίας του αιτούντος μ` αυτό. Με την από 26.11.1992 απόφαση του Δικαστή Bean του ίδιου Δικαστηρίου τροποποιήθηκε η προηγούμενη απόφαση και δόθηκε στην καθ` ης το δικαίωμα να πάρει το παιδί προσωρινά από τον Καναδά για διακοπές, συγχρόνως όμως ορίστηκε ότι δεν μπορεί αυτή να αλλάξει τη μόνιμη κατοικία του έξω από τον Καναδά, χωρίς να έχει προηγηθεί γραπτή εντολή του Δικαστηρίου. Η καθ` ης η αίτηση, το Σεπτέμβριο του 1993, αναχώρησε από τον Καναδά, παίρνοντας μαζί της το παιδί και εγκαταστάθηκε στην Ελλάδα, όπου έκτοτε διαμένει μόνιμα με το νέο της σύζυγο και το ανήλικο, αλλάζοντας κατ` αυτό τον τρόπο τη μόνιμη κατοικία του παιδιού, που βρίσκεται στο Τορόντο του Καναδά, χωρίς οποιαδήποτε ενημέρωση του αιτούντος και χωρίς να προηγηθεί γραπτή εντολή του Δικαστηρίου του Οντάριο. Η παραμονή όμως του παιδιού στην Ελλάδα συνιστά παράνομη κατακράτηση κατά την έννοια του άρθρου 3 της παραπάνω Σύμβασης και ήδη έχει υποβληθεί αίτηση από τον αιτούντα προς την αρμόδια αρχή του Καναδά για την επιστροφή του παιδιού στη μόνιμη κατοικία του, καθώς και αίτησή του στο αρμόδιο Δικαστήριο για την ανάθεση σ` αυτόν της κηδεμονίας του παιδιού».

Οι εξαιρέσεις στον κανόνα της επιστροφής του ανήλικου τέκνου στον τόπο συνήθους διαμονής του

Το άρθρο 13 παρ. 1 της Σύμβασης της Χάγης της 25.10.1980 για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών, αποτελεί την εξαίρεση στον κανόνα της άμεσης επιστροφής του απαχθέντος παιδιού στον τόπο συνήθους διαμονής του. Ειδικότερα, στην εν λόγω διάταξη προβλέπεται ότι: «Παρά τις διατάξεις του προηγούμενου άρθρου η δικαστική ή διοικητική αρχή του κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση δεν δεσμεύεται να διατάξει την επιστροφή του παιδιού, εφόσον το φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή η οργάνωση που αντιτίθεται στην επιστροφή του αποδεικνύει: α) ότι το φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή η οργάνωση που είχε τη μέριμνα του προσώπου του παιδιού δεν ασκούσε ουσιαστικά το δικαίωμα επιμέλειας κατά το χρόνο της μετακινήσεως ή κατακρατήσεως ή είχε συναινέσει στη μετακίνηση ή κατακράτηση αυτήν ή την είχε εγκρίνει εκ των υστέρων, ή β) ότι υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή του παιδιού να το εκθέσει σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο να το περιαγάγει σε μια αφόρητη κατάσταση.».

1. Η έννοια της πραγματικής άσκησης του δικαιώματος επιμέλειας του ανηλίκου τέκνου (αρ. 13 παρ. 1 περ. α’)

Η έννοια που η Διεθνής Σύμβαση της Χάγης προσδίδει στον όρο «δικαίωμα επιμέλειας», καθορίζεται στο άρθρο 5 εδάφιο α’ αυτής, σύμφωνα με το οποίο: «Κατά την έννοια της παρούσας Σύμβασης: α) το «δικαίωμα επιμέλειας περιλαμβάνει το δικαίωμα που αφορά στη μέριμνα για το πρόσωπο του παιδιού και ιδίως το δικαίωμα καθορισμού του τόπου διαμονής του». Επομένως, το πρόσωπο που έχει την επιμέλεια του ανηλίκου μπορεί, αυτό και μόνο, να προσδιορίζει και τον τόπο της συνήθους διαμονής του τέκνου.

Από το άρθρο 5 της Διεθνούς Σύβασης της Χάγης, προκύπτει το συμπέρασμα ότι στις περιπτώσεις που οι γονείς ασκούν, με βάση το δίκαιο του τόπου της συνήθους διαμονής του παιδιού, από κοινού την επιμέλεια του, η μονομερής ενέργεια του ενός, που θα πάρει το παιδί και θα το μεταφέρει σε άλλη χώρα, χωρίς τη συγκατάθεση του άλλου, ισοδυναμεί με παραβίαση του δικαιώματος επιμέλειας.-

Επίσης, θα πρέπει να σημειωθεί ότι το άρθρο 2, σημείο 9, του κανονισμό 2201/2003 ορίζει το «δικαίωμα επιμέλειας» ως αυτό που περιλαμβάνει «τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που αφορούν τη φροντίδα για το πρόσωπο του παιδιού, και ειδικότερα το δικαίωμα απόφασης καθορισμού του τόπου διαμονής του».

  Μάλιστα, όσον αφορά την έννοια του «δικαιώματος επιμέλειας, στο σκεπτικό της υπ’ αριθμ. C400/5.10.2010 PPU απόφασης του ΔΕΕ,  αναφέρονται τα ακόλουθα:

« 41. Καθόσον στην έννοια «δικαίωμα επιμέλειας» δίδεται ο ως άνω ορισμός από τον κανονισμό 2201/2003, η έννοια αυτή είναι αυτοτελής σε σχέση με το δίκαιο των κρατών μελών. Συγκεκριμένα, από τις απαιτήσεις τόσο της ομοιόμορφης εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης όσο και της αρχής της ισότητας απορρέει ότι στο περιεχόμενο μιας διατάξεως του δικαίου αυτού, η οποία δεν παραπέμπει ρητώς στο δίκαιο των κρατών μελών για τον προσδιορισμό της έννοιας και του περιεχομένου της, πρέπει κατά κανόνα να δίδεται σε όλη την Κοινότητα αυτοτελής και ομοιόμορφη ερμηνεία η οποία να προκύπτει λαμβανομένων υπόψη του πλαισίου της διατάξεως και του σκοπού των οικείων ρυθμίσεων (απόφαση της 17ης Ιουλίου 2008, C-66/08, Kozłowski, Συλλογή 2008, σ. I-6041, σκέψη 42 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Ως εκ τούτου, όσον αφορά την εφαρμογή του ως άνω κανονισμού, το δικαίωμα επιμέλειας περιλαμβάνει εν πάση περιπτώσει το δικαίωμα του δικαιούχου να αποφασίζει τον τόπο κατοικίας του τέκνου.

42. Εντελώς διαφορετικό είναι το ζήτημα του καθορισμού του προσώπου στο οποίο θα ανατεθεί η επιμέλεια. Όπως συναφώς προκύπτει από το άρθρο 2, σημείο 11, στοιχείο α΄, του εν λόγω κανονισμού, ο παράνομος χαρακτήρας της μετακινήσεως παιδιού εξαρτάται από την ύπαρξη «δικαιώματος επιμέλειας το οποίο προκύπτει από δικαστική απόφαση ή από το νόμο ή από συμφωνία που ισχύει σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους μέλους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από τη μετακίνηση ή την κατακράτησή του».

43.  Από τα ανωτέρω έπεται ότι ο κανονισμός 2201/2003 δεν ορίζει ποιο πρόσωπο πρέπει να έχει το δικαίωμα επιμέλειας λόγω του οποίου η μετακίνηση παιδιού μπορεί να καταστεί παράνομη υπό την έννοια του άρθρου 2, σημείο 11, αυτού, αλλά παραπέμπει, ως προς τον καθορισμό του προσώπου που έχει αυτό το δικαίωμα, στο δίκαιο του κράτους μέλους στο όποιο έχει τη συνήθη διαμονή του το παιδί αμέσως πριν από τη μετακίνησή του ή την κατακράτησή του.»

Η πραγματική άσκηση της επιμέλεια συνίσταται σε πράξεις οι οποίες αποβλέπουν στη φροντίδα για τη διατροφή, την ένδυση, την υγεία, τη διαπαιδαγώγηση, τη μόρφωση, την ανατροφή του παιδιού και στην εν γένει φροντίδα για τη σωματική, διανοητική και ηθική του διάπλαση. Επιπλέον, από το άρθρο 5 της Σύμβασης της Χάγης, προκύπτει ότι το δικαίωμα επιμέλειας ασκείται πραγματικά, όταν ο φορέας του ασκεί ουσιαστικά και εν τοις πράγμασι την επιμέλεια, ακόμη και όταν το παιδί δεν ζει µαζί του, λόγω διακοπής της έγγαμης συμβίωσης μεταξύ των γονέων του.

Επισημαίνεται ότι, προκειμένου να εφαρμοστεί η εξαίρεση του άρθρου 13 περ. α’, θα πρέπει ο απαγωγέας να αποδείξει, ότι αυτός που ζητεί την επιστροφή του τέκνου, δεν ασκούσε πραγματικά το δικαίωμα επιμέλειας και δεν αρκεί η απλή πιθανολόγηση της αλήθειας των ισχυρισμών του.

Ειδικότερα, στις δίκες που αφορούν στις υποθέσεις διεθνούς απαγωγής παιδιών, ισχύει το σύστημα της πλήρους απόδειξης, όπως φαίνεται και από το σκεπτικό της υπ’ αριθμ. 9457/2012 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, όπου αναφέρονται, μεταξύ των άλλων, τα εξής: «…Το Δικαστήριο, κατά την εκδίκαση της αιτήσεως, δεν μπορεί να στηρίξει την κρίση του σε απλή πιθανολόγηση, αλλά οφείλει να αποφαίνεται κατά πλήρη δικανική πεποίθηση. Συγκεκριμένα, αν και προβλέπεται η εκδίκαση των επίμαχων διαφορών κατά διαδικασία επείγοντος χαρακτήρος, η οποία στην Ελλάδα, είναι η προβλεπόμενη από τα άρθρα 682 επ. του ΚΠολΔ διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, επιβάλλεται παράλληλα στο δικαστή να αποφαίνεται επί των διαφορών αυτών κατά πλήρη δικανική πεποίθηση, που να σχηματίζεται με βάση τους διέποντες την εν λόγω διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων λοιπούς κανόνες και όχι απλώς κατά πιθανολόγηση των ισχυρισμών των διαδίκων. Αυτή η επιταγή, που είναι σύμφωνη και με τη σοβαρότητα των εν λόγω διαφορών που απαιτεί, για την αποτροπή κινδύνων, ασφαλή δικαστική διάγνωση, προκύπτει εναργώς από πολλές διατάξεις της Διεθνούς Σύμβασης, όπως: […] Από τη διάταξη του άρθρου 13 αυτής, κατά την οποία η δικαστική ή διοικητική αρχή του Κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση δεν δεσμεύεται να διατάξει την επιστροφή του παιδιού, εφόσον το φυσικό ή το νομικό πρόσωπο ή η οργάνωση που αντιτίθεται στην επιστροφή του, αποδεικνύει (και συνεπώς όχι απλώς πιθανολογεί) κάποια από τα μνημονευόμενα στο ίδιο άρθρο, υπό στοιχεία α’ και β’, γεγονότα […] (βλ. ΑΠ 63/2001 ΕλλΔνη 2001.902, ΑΠ 1382/1995 ΕλλΔνη 1998.540, ΕφΑΘ 1012/2009 ΕφΑΔ 2010.705, ΕφΑΘ 8468/2008 ΕλλΔνη 2008.1697, Εφθεσ 722/2003 Αρμ 2004.1157, Εφθεσ 1587/1996 Αρμ 1006.890, ΕφΠατρ 268/2009 ΕφΑΔ 2009.694, ΕφΛαρ 613/2001 ΕλλΔνη 2003.511, ΕφΠατρ 697/2006 Νόμος). […] Η δικαστική ή διοικητική αρχή του Κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση, δεν δεσμεύεται να διατάξει την επιστροφή του παιδιού, εφόσον το φυσικό πρόσωπο που αντιτίθεται στην επιστροφή του αποδεικνύει (με την προβολή σχετικής ενστάσεως): α) ότι το φυσικό πρόσωπο που είχε τη μέριμνα του προσώπου του παιδιού δεν ασκούσε ουσιαστικά το δικαίωμα επιμέλειας κατά το χρόνο της μετακινήσεως ή είχε συναινέσει στη μετακίνηση ή την είχε εγκρίνει εκ των υστέρων ή β) ότι υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή του παιδιού να το εκθέσει σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο να το περιαγάγει σε μια αφόρητη κατάσταση…».-

Τέλος, σημειώνεται ότι σύμφωνα με το άρθρο 13 περ. α’, η έγκριση ή συναίνεση του δικαιούχου του δικαιώματος επιμέλειας, αίρει τον παράνομο χαρακτήρα της μετακίνησης ή κατακράτησης, κατ’ άρθρο 3 της Σύμβασης, καθώς κρίνεται ότι δεν στοιχειοθετείται καν παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση, δεδομένου ότι δεν υφίσταται προσβολή του δικαιώματος επιμελείας.

2. Η έννοια της ύπαρξης σοβαρός κινδύνου η επιστροφή του παιδιού να το εκθέσει σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο να το περιαγάγει σε μια αφόρητη κατάσταση ( άρ. 13 παρ. 1 περ. β’)

Κατ’ αρχάς, θα πρέπει να επισημανθεί, ότι η διάταξη της περ. β΄ του άρθρου 13 της Σύμβασης της Χάγης είναι αυτή που επικαλούνται ως επί το πλείστον οι απαγωγείς των ανηλίκων τέκνων, εκμεταλλευόμενοι τον τρόπο διατύπωσής της. Για το λόγο αυτό επιβάλλεται η ερμηνεία της διάταξης κατά τρόπο στενό και περιοριστικό, όπως κατωτέρω θα αναλυθεί.

Εκκινώντας από την γραμματική ερμηνεία της διατάξεως παρατηρούμε πως ο κίνδυνος χαρακτηρίζεται ιδιαίτερα σοβαρός (“grave”). Για την φυσική ή ψυχική δοκιμασία (“physical or psychological harm’’) δεν υπάρχει καταρχήν παρόμοιος επιθετικός προσδιορισμός. Η συνέχεια, όμως, της διάταξης αναφέρει “ή με οποιοδήποτε άλλο τρόπο να το περιάγει (το τέκνο) σε μια αφόρητη κατάσταση” (“or otherwise place the child in an intolerable situation”). Από την ίδια την σύνταξη της πρότασης προκύπτει, λοιπόν, πως και η φυσική ή ψυχική δοκιμασία, η οποία αναφέρεται στο άρθρο 13 παρ. β, πρέπει να ισοδυναμεί με την δημιουργία μιας αφόρητης καταστάσεως. Πρέπει, λοιπόν, να πρόκειται για μια ιδιαίτερα σοβαρή φυσική ή ψυχική δοκιμασία. Την γραμματική αυτή ερμηνεία υιοθέτησε και το ανώτερο εφετείο της Αυστραλίας στην απόφαση DP v. Commonwealth Central Authority (27/06/2001, High Court of Australia, Superior Appellate Court, διαθέσιμη στην βάση δεδομένων INCADAT, https://www.incadat.com)

Σύμφωνα με την εξηγητική έκθεση της Σύμβασης της Χάγης (Explanatory Report, Results of the work of the Hague Conference on private internation law, διαθέσιμη διαδικτυακά στο site: https://www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/?pid=2779), παρ. 34 :“…τα τρία είδη εξαιρέσεων στον κανόνα της επιστροφής των ανηλίκων τέκνων θα πρέπει να εφαρμόζονται μέχρι τα όρια της γραμματικής τους διατύπωσης και όχι περισσότερο. Εξ αυτού συνάγεται πρώτα από όλα πως πρέπει να ερμηνεύονται με έναν στενό/περιοριστικό τρόπο, προκειμένου η σύμβαση να μην καταστεί κενό γράμμα.” (“This implies above all that they are to be interpreted in a restrictive fashion, if the Convention is not to become a dead letter”).-

Στην νομολογία των Η.Π.Α., η οποία έχει ασχοληθεί εκτεταμένα με την εφαρμογή της Σύμβασης, επιβεβαιώνεται η ανάγκη για την στενή ερμηνεία των άρθρων, που θεσπίζουν εξαιρέσεις από τον κανόνα της επιστροφής των ανηλίκων τέκνων. Συγκεκριμένα στην απόφαση Ciotola v. Fiocca (12/03/1997, United States District Court of Ohio, Appellate Court, διαθέσιμη στην βάση δεδομένων INCADAT, https://www.incadat.com) γίνεται επίκληση της σημαντικότερης σχετικής νομολογίας (Friedrich v. Friedrich, Caro v. Sher) και επαναλαμβάνεται πως σοβαρός κίνδυνος φυσικής ή ψυχικής δοκιμασίας για το ανήλικο τέκνο υπάρχει σύμφωνα με την Σύμβαση όταν α) το τέκνο βρισκόταν σε άμεσο κίνδυνο πριν από την επίλυση της αντιδικίας για την επιμέλεια β) το τέκνο υπέστη σοβαρή κακοποίηση, παραμέληση ή υπερβολική συναισθηματική εξάρτηση και τα δικαστήρια της χώρας της συνήθους κατοικίας είναι ανίκανα ή απρόθυμα να παρέχουν στο ανήλικο επαρκή προστασία. Άλλωστε, στην Friedrich v. Friedrich κρίθηκε πως υπάρχει σοβαρός κίνδυνος φυσικής ή ψυχικής δοκιμασίας για το ανήλικο τέκνο, όταν η επιστροφή του το θέτει σε άμεσο κίνδυνο προτού επιλυθεί η αντιδικία για τη επιμέλεια, όπως για παράδειγμα η επιστροφή του ανηλίκου σε περιοχές που πλήττονται από πόλεμο, λιμό ή επιδημίες.

Περαιτέρω, θα πρέπει να σημειωθεί ότι ο όρος «αφόρητη κατάσταση» αφορά το ίδιο το παιδί και όχι τον απαγωγέα και αναφέρεται σε καταστάσεις που σχετίζονται και συνδέονται με το ανήλικο. [βλ. ΕφΑθ 8468/2008 ΕλλΔνη 2008.1697, ΕφΘεσ 998/1997 ΤρΝομΠλ ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 1587/1996 Αρμ 1006.890, ΕφΛαρ 613/2001 ΕλλΔνη 2003.511, ΕφΘρ 61/2001 Αρμ 2001.1058, I. Δούμπη, «Καίρια ζητήματα ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου από την εφαρμογή της Διεθνούς Συμβάσεως της Χάγης για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιού (Κυρωτικός Νόμος 2102/1992)» ΕλλΔνη 1998.24 επ.]. Αφόρητη κατάσταση θα μπορούσε να είναι η άσκηση βίας απέναντι στο παιδί, η σεξουαλική κακοποίηση σε βάρος του παιδιού, η λεκτική επίθεση, η φυσική ή συναισθηματική εγκατάλειψη, καθώς και ο ανήθικος βίος που διάγει ο γονέας, και επηρεάζει άμεσα το παιδί. (Γραμματικάκη – Αλεξίου, Η Σύμβαση της Χάγης για τα Αστικά Θέματα της Διεθνούς Απαγωγής Παιδιών, σελ 126)

Τέλος, στην διεθνή νομολογία αναφέρεται πως δεν πρέπει το πρόσωπο εκείνο που παρανόμησε να επωφελείται από την πράξη του και να επικαλείται τις συνέπειές της προκειμένου να επικαλεστεί την ύπαρξη ενός σοβαρού κινδύνου. Για τον λόγο αυτό θα πρέπει οι προϋποθέσεις του άρθρου 13 παρ. β να θεωρούνται ότι συντρέχουν μονάχα σε ουσιώδεις περιπτώσεις, που υπερβαίνουν τις αναπόφευκτες, συνήθεις ενοχλήσεις, που προκαλούνται από την διαδικασία επιστροφής του ανηλίκου τέκνου (T.B. v. J.B., 19/12/2000, Court of Appeal (England), Appellate Court, διαθέσιμη στην βάση δεδομένων INCADAT, https://www.incadat.com)

Επισημαίνεται, ότι στις δίκες που αφορούν υποθέσεις διεθνούς απαγωγής παιδιών ισχύει το σύστημα της πλήρους απόδειξης και το Δικαστήριο, κατά την εκδίκαση της αιτήσεως, δεν μπορεί να στηρίξει την κρίση του σε απλή πιθανολόγηση, αλλά οφείλει να αποφαίνεται κατά πλήρη δικανική πεποίθηση. Επομένως, θα πρέπει να αποδεικνύεται, και όχι απλώς να πιθανολογείται, η ύπαρξη σοβαρού κινδύνου η επιστροφή του παιδιού να το εκθέσει σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο να το περιαγάγει σε μια αφόρητη κατάσταση (βλ. ανωτέρω απόσπασμα της 9457/2012 ΜονΠρΑθ).

Ειδικότερα, με τη διάταξη της παρ. 1 περ. β΄ του άρθρου 13 ορίζεται, ως αιτιολογικός σύνδεσμος μεταξύ των αντικειμενικών γεγονότων της επιστροφής ως αιτίου αφενός και της δοκιμασίας ή αφόρητης καταστάσεως ως αποτελέσματος αφετέρου, η εκτίμηση, δηλαδή η πλήρης απόδειξη, της υπάρξεως σοβαρού κινδύνου, κατά την κρίση λογικού και επιμελούς ανθρώπου, ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση αυτό καθ’ εαυτό το γεγονός της επιστροφής και όχι έκτακτες ή άλλες εξαιρετικές συμπτώσεις έχει, μετά σφοδρής πιθανότητας και υπό τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, τη γενική τάση να επιφέρει τα αποδοκιμαζόμενα από τη Σύμβαση αποτελέσματα (βλ. ΑΠ 916/2010 ΧρΙΔ 2011.351, ΕφΑθ 8468/2008 ΕλλΔνη 2008.1697, ΕφΘεσ 998/1997 ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 1587/1996 Αρμ 1006.890, ΕφΛαρ 613/2001 ΕλλΔνη 2003.511, ΕφΘρ 61/2001 Αρμ 2001.1058, ΕφΘρ 223/1999 Αρμ 53.1568, I. Δούμπη, «Καίρια ζητήματα ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου από την εφαρμογή της Διεθνούς Συμβάσεως της Χάγης για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιού (Κυρωτικός Νόμος 2102/1992), ΕλλΔνη 1998, σελ. 24 επ.).

Αξίζει να σημειωθεί ότι στις περιπτώσεις των διεθνών απαγωγών, η διατάραξη της ψυχικής ισορροπίας του ανηλίκου τέκνου οφείλεται στη διάσπαση της συμβίωσής του και με τους δύο γονείς του και όχι στο ενδεχόμενο επιστροφής του στον τόπο συνήθους διαμονής του. Ειδικότερα, στο σκεπτικό της υπ’ αριθμ. 119/1994 απόφασης του Εφετείου Δ. Μακεδονίας αναφέρονται τα εξής: «Είναι πλέον ή βέβαιο, όπως άλλωστε συνήθως συμβαίνει σε παρόμοιες περιπτώσεις, ότι η ψυχική ισορροπία αυτών θα διαταραχθεί και η ευαισθησία τους θα δεχθεί ισχυρό πλήγμα. Τούτο όμως οφείλεται στη δοκιμασία που υφίστανται από το χωρισμό των γονέων τους, τη νέα οικογενειακή κατάσταση που δημιουργείται και την αναγκαστική συμβίωσή τους με έναν από τους γονείς τους και την απομάκρυνσή τους από τον άλλο, και όχι από το ενδεχόμενο της επιστροφής τους στον τόπο της συνήθους διαμονής τους, όπου γεννήθηκαν, παρέμειναν επί σειρά διαμονής τους, όπου γεννήθηκαν, παρέμειναν επί σειρά ετών χωρίς κανένα πρόβλημα, πήγαν σχολείο, αφού μάλιστα και οι συνθήκες διαβίωσης, η γλώσσα και το περιβάλλον εκεί δεν είναι καθόλου άγνωστα σ` αυτά, τα οποία, όπως ήδη εκτέθηκε, μέχρι το θέρος του 1989 βίωσαν εκεί αλλά και κατά το τελευταίο έτος (θέρος 1992-Ιούνιος 1993) κατοίκησαν χωρίς κανένα ιδιαίτερο πρόβλημα.».

Με την υπ’ αριθμ. 9457/2012 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης έγιναν δεκτά τα εξής: «…αμφότεροι οι γονείς του ανήλικου περιβάλλουν αυτό με στοργή και αγάπη, στο οποίο και είναι σε θέση να παρέχουν ο καθένας ξεχωριστά ένα ισορροπημένο περιβάλλον, που θα εξασφαλίζει και παρέχει τα εχέγγυα για την περαιτέρω σωματική, ψυχική, ηθική και διανοητική του ανάπτυξη. Κατ’ ακολουθία, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, δεν συντρέχει περίπτωση ιδιαίτερα σοβαρού κινδύνου η επιστροφή του παιδιού να το εκθέσει σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή με οποιονδήποτε τρόπο να το περιαγάγει σε μία αφόρητη κατάσταση. Και ναι μεν σε περίπτωση ανάθεσης της επιμέλειας ενός νηπίου, λόγω της πολύ μικρής του ηλικίας, συνήθως, και εφόσον δεν συντρέχουν εξαιρετικές περιστάσεις, ενδείκνυται να προτιμάται η μητέρα έναντι του πατέρα, η παρούσα όμως δίκη, κατά τα ανωτέρω υπό 1 αναφερόμενα, διαχωρίζεται και σαφώς διακρίνεται για την αυτοτέλεια της από την αντίστοιχη διαφορά της επιμέλειας του παιδιού, μόνη δε η άνω εκτίμηση, δεν μπορεί να οδηγήσει σε κατάφαση εφαρμογής της προπαρατεθείσας διάταξης του άρθρου 13 περ. β` της Σύμβασης της Χάγης, η οποία, άλλωστε, πρέπει να ερμηνεύεται κατά τρόπο περιοριστικό, διότι διαφορετικά θα κινδύνευε η αποτελεσματικότητα των διατάξεων της ενλόγω Σύμβασης (βλ. Ι. Δούμπη, ό.π, σελ. 32), με την οποία επιχειρείται να αποκατασταθεί, για χάρη του συμφέροντος του παιδιού, η πρότερα κατάσταση και μόνο, αφήνοντας την ουσιαστική ρύθμιση της επιμέλειας για μεταγενέστερη φάση. Περαιτέρω, με δεδομένη την καλή οικονομική κατάσταση της μητέρας του ανηλίκου και ενόψει του γεγονότος ότι η τελευταία έζησε εκεί (Ηνωμένο Βασίλειο) για ικανό χρονικό διάστημα αναπτύσσοντας και σοβαρή επαγγελματική δραστηριότητα (βλ. και κατάθεση του μάρτυρα αδελφού της καθ’ης, ότι η τελευταία «είχε στήσει όλη την επαγγελματική της ζωή στο S.), η επιστροφή αυτού (ανηλίκου) κατ` εφαρμογή της άνω διατάξεως στο Ηνωμένο Βασίλειο, δεν οδηγεί και μάλιστα αναπόφευκτα στο χωρισμό μητέρας-παιδιού, αφού ασφαλώς η μητέρα θα ακολουθήσει το τέκνο στο Ηνωμένο Βασίλειο, σε κάθε περίπτωση μέχρι να κριθεί από τα εκεί αρμόδια Δικαστήρια το πρόσωπο στο οποίο θα ανατεθεί η επιμέλεια του ανηλίκου.»

Επίσης, η υπ’ αριθμ. 2706/2013 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης απέρριψε τον ισχυρισμό της καθ’ ης ότι η επιστροφή των παιδιών στον τόπο συνήθους διαμονής τους, θα τα εξέθετε σε ψυχική δοκιμασία και θα τα περιήγαγε σε μία αφόρητη κατάσταση. Συγκεκριμένα, με την εν λόγω απόφαση έγιναν δεκτά τα ακόλουθα: «…Η προβληθείσα από την καθ’ ης ένσταση ότι υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή των παιδιών να τα εκθέσει σε ψυχική δοκιμασία ή να τα περιαγάγει σε μία αφόρητη κατάσταση δεν αποδείχθηκε βάσιμη από ουσιαστική άποψη. Ειδικότερα δεν αποδείχθηκε ότι στη Στοκχόλμη τα παιδιά βίωναν κάποια φυσική ή ψυχική δοκιμασία, λόγω των προβλημάτων που εμφανίστηκαν στην έγγαμη συμβίωση, διότι δεν αναφέρονται επεισόδια ψυχικής ή σωματικής βίας γενικώς και ειδικώς ενώπιον των τέκνων, τα οποία άλλωστε σε κάθε περίπτωση θα εκλείψουν λόγω της διασπάσεως της έγγαμης συμβιώσεως.[…]Το γεγονός ότι δεν υπάρχουν συγγενείς στη Σουηδία που θα μπορούσαν να συνδράμουν τον αιτούντα στην ανατροφή των τέκνων του και ιδίως όταν αυτός απουσιάζει στην εργασία του, δεν εμπίπτει στην έννοια του σοβαρού κινδύνου, που απαιτεί η διάταξη του άρθρου 13 περ β της Συμβάσεως της Χάγης. Αλώστε τα παιδιά κατά τις πρωινές ώρες θα βρίσκονται στον παιδικό σταθμό, όπου υπάρχει εξειδικευμένο προσωπικό για τη φροντίδα των ανηλίκων, ενώ κατά τις απογευματινές και νυκτερινές ώρες μπορεί ο πατέρας να μεριμνήσει για τις ανάγκες τους. Θα πρέπει να σημειωθεί ότι η παρούσα απόφαση δεν αφορά στην επιμέλεια των τέκνων, αλλά μόνο στο ζήτημα της επιστροφής των παιδιών στον τόπο συνήθους διαμονής τους…».

Τέλος, θα πρέπει να επισημανθεί ότι ο Κανονισμός (ΕΚ) αριθ. 2201/2003 θέτει περιορισμούς στις εξαιρέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 13 της Σύβασης της Χάγης. Ειδικότερα, η παρ.4 του άρθρου 11 του Κανονισμού προβλέπει ότι το δικαστήριο μπορεί να διατάξει την επιστροφή του παιδιού, ακόμη και αν αυτό μπορεί να το εκθέσει σε κίνδυνο, κατ’ άρθρο 13 περ. β΄ της Σύμβασης, εάν διαπιστωθεί ότι έχουν ληφθεί τα κατάλληλα μέτρα για την προστασία του παιδιού, μετά την επιστροφή του.

Η ασκούμενη Δικηγόρος Ελευθερία Αγγελούδη άντλησε υλικό από δικογραφίες, που έχει χειριστεί το γραφείο μας, και κάνοντας εκτεταμένες αναφορές στη νομολογία και στη θεωρία επιχείρησε μια ολοκληρωμένη προσέγγιση του σοβαρότατου αυτού νομικού ζητήματος.